Nieuwsarchief: insolventierecht


Zorg om de borg

31 januari 2014

Steeds vaker verwijten klanten hun bank een schending van haar zorgplicht. Dikwijls faalt zo'n verweer. Soms zijn de feiten echter zó bijzonder, dat de rechter de klant gelijk geeft. Een recente zaak biedt hiervan een mooi voorbeeld. Een man richt twee bv's op en leent € 50.000 startkapitaal bij de bank. Om te waarborgen dat zij dit krediet ooit terugkrijgt, vraagt de bank twee vormen van zekerheid. Ten eerste pandrechten op de voorraden, inventaris, voertuigen en vorderingen van de bv's. Ten tweede een borgtocht door de man zelf, waarin hij zich met zijn privévermogen aansprakelijk stelt voor de schuld van zijn bv's. Een pandrecht ontstaat volgens de wet pas zodra twee voorwaarden in vervulling gaan: 1. De bv's en de bank ondertekenen een akte waarin zij het vestigen van pandrechten afspreken. 2. De bank laat die pandakte vervolgens registreren bij de Belastingdienst. Partijen voldoen keurig aan de eerste eis. Per ongeluk vergeet de bank het stuk echter af te laten stempelen bij de fiscus. Daardoor ontstaan de afgesproken pandrechten nooit. Een poos later gaan beide bv's van de man failliet. Juist voor die situatie bedingt de bank altijd veel pandrechten. Op die manier hoeft de bank zich van het faillissement namelijk weinig aan te trekken. In de praktijk zal de curator de spullen verkopen en de schuldenaren tot betaling dwingen. Veel geld gaat dan rechtstreeks naar de bank, die slechts een kleine onkostenvergoeding aan de curator afdraagt. De bank ontdekt tot haar grote schrik echter dat zij geen enkel pandrecht heeft. Haar positie verslechtert daarmee enorm. Zij moet haar vordering van ongeveer een halve ton gewoon bij de curator indienen. Deze brengt in de loop van het faillissement enkele tienduizenden euro's bijeen, waarvan liefst € 57.000 onder het pandrecht zou hebben gevallen. Aangezien deze eerste weg doodloopt, spreekt de bank de man in privé aan op grond van de borgtocht die hij afgaf. De man weigert te betalen, omdat de bank volgens hem haar zorgplicht schond. Hij verleende bij de kredietverstrekking een divers pakket aan zekerheden en accepteerde het risico van dit totaalplaatje. Nu de pandrechten daaruit wegvallen, verandert de situatie voor hem natuurlijk drastisch. Hij mag kortom niet de dupe worden van een blunder van de bank. De rechtbank gaat mee in dit verweer. Eerst merkt de rechter op dat de man de borgtocht had kunnen (proberen te) ontbinden op basis van de zorgplichtschending. Nu hij dat achterwege laat, blijft de borgtocht op zichzelf overeind. Het uitwinnen daarvan is volgens de rechtbank echter (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar. Zonder de fout van de bank was het privévermogen van de man buiten schot gebleven. Met dit vonnis bereikt de man uiteindelijk hetzelfde resultaat.

In voor- en tegenspoed, ook bij bankroet

8 januari 2014

Veel zelfstandigen drijven hun onderneming als eenmanszaak of vof. De schuldeisers van het bedrijf kunnen zich dan ook verhalen op het privévermogen van de ondernemer. Gaat de zaak van de man failliet, dan valt dit hele vermogen in de boedel. De gevolgen voor zijn vrouw kunnen dan groot zijn, ook bij een huwelijk buiten gemeenschap van goederen. Dat blijkt uit een recent vonnis maar weer eens. Het zat zo. Man en vrouw trouwen en sluiten in hun huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap uit. Tijdens het huwelijk lenen zij samen geld van de bank om een huis te kopen. Zij zetten het huis op naam van de vrouw, die dus de enige eigenaar is. Vervolgens gaat de man failliet. De curator wil het huis veilen, maar de vrouw zegt dat dit alleen van haar is. De curator stapt daarom naar de rechter en vraagt deze 1) uit te spreken dat het huis in de boedel valt, 2) de vrouw tot ontruiming te dwingen en 3) haar te veroordelen om mee te werken aan de verkoop van het huis. De rechtbank stelt voorop dat alle gemeenschappelijke goederen in de boedel vallen. De vrouw mag haar eigen goederen vanzelfsprekend - zoals dat heet - 'terugnemen'. Toch ligt het hier niet zo simpel. De echtgenoten kochten het huis namelijk met geld dat zij samen van de bank leenden. Volgens de wet mag de vrouw het huis alleen terugnemen uit de boedel, als zij dit voor meer dan de helft zelf - dat wil zeggen: met eigen geld - heeft betaald. De vrouw geeft toe dat zij voor de aanschaf een gezamenlijke lening aanging bij de bank. Ze betaalde de maandelijkse hypotheekrente vervolgens echter wel uit eigen zak. Bovendien loste ze de schuld aan de bank een jaar later helemaal af uit de overwaarde van haar andere huis. De rechter vindt dit allemaal niet belangrijk, omdat hij volgens de wet alleen mag kijken naar het moment van aankoop. De vrouw moet dus haar huis uit, zodat de curator dit kan verkopen. Zij kan haar schadeclaim indienen bij diezelfde curator, maar de ervaring leert dat er zelden genoeg geld is om iedereen te betalen. Zo ziet u: een huwelijk draait om het delen van lusten én lasten. Ook al voelt dat soms een beetje oneerlijk.

Het concurrentiebeding in crisistijd

7 november 2013

Flexibiliteit is het kernwoord op de huidige arbeidsmarkt. Een concurrentiebeding belemmert de mobiliteit van werknemers echter flink. Soms loont het om zo'n beding aan te vechten. De levensvatbaarheid van een concurrentiebeding hangt namelijk af van de manier waarop het dienstverband eindigt. Dit kan dus al ter sprake komen tijdens een ontslagprocedure. Het beding blijft dan meestal buiten toepassing als het ontslag zelf kennelijk onredelijk was. Datzelfde geldt als een rechter op basis van de kantonrechtersformule een hogere ontslagvergoeding toekent dan neutraal. Een werkgever die het contract eerder opzegt dan hij mocht of iemand ten onrechte op staande voet ontslaat, kan het concurrentiebeding sowieso nooit meer inroepen. Beëindigen de partijen hun relatie daarentegen samen, dan vervalt het beding alleen als zij dat expliciet opschrijven in hun vaststellingsovereenkomst. Zo stelt bij een reorganisatie het sociaal akkoord vaak alle concurrentiebedingen buiten werking. Los van het ontslag kan de werknemer in een aparte procedure een beding aanvechten dat hem 'onbillijk benadeelt'. Hier zal de rechter onder andere meewegen wie het initiatief nam om de samenwerking te stoppen en hoe lang het dienstverband liep. Na die afweging kan de rechter het beding bijvoorbeeld naar plaats en tijd beperken of zelfs helemaal vernietigen. Een dienstverband kan echter ook eindigen als de werkgever failliet gaat en de curator werknemers vervolgens ontslaat. De wet zegt in elk geval niét dat het beding dan per se vervalt. Ergens is dat wel logisch. De curator die het bedrijf in afgeslankte vorm laat draaien om een overnamekandidaat te zoeken, moet concurrentie van ex-werknemers kunnen afweren om waarde te behouden. Tegelijkertijd voelt dat toch ten minste een beetje onrechtvaardig. Het wetsvoorstel dat een concurrentiebeding automatisch liet vervallen bij faillissement is medio 2006 echter verworpen. Werknemers zonder concurrentiebeding mogen trouwens in principe de dag na hun vertrek meteen concurreren met hun vorige baas. De werkgever kan daar alleen iets tegen doen als die werknemer onrechtmatig handelt, maar dat zal een rechter niet snel aannemen. Zoals wel vaker is het recht dus niet zwart/wit, maar juist veelkleurig. Leg u dus niet zomaar neer bij een streng concurrentiebeding, maar strijd voor uw grondrecht op vrije arbeidskeuze!

Ontslag met de Franse slag

24 oktober 2013

Werkgevers gebruiken tegenwoordig vaak veel tijdelijke contracten. Al die werknemers hebben op lange termijn dus weinig baanzekerheid. Maar zelfs mensen die wel een vast contract op zak hebben, zijn niet per se uit de gevarenzone. De ontslagbescherming is namelijk minimaal als hun werkgever vervolgens failliet gaat. In de eerste helft van dit jaar turfde het CBS bijna 5000 Nederlandse faillissementen, een absoluut record. Een curator kan deze werknemers ontslaan zonder toestemming van het UWV en hoeft daarbij maar een opzegtermijn van maximaal zes weken te hanteren. Bovendien mag een koper die de onderneming uit de boedel overneemt sowieso alle werknemers achterlaten. Zo lang het bedrijf nog (net) niet failliet is, moet een overnamekandidaat echter alle werknemers in dienst houden. Een nieuwe Franse wet wil deze regels inzetten om werkloosheid als gevolg van massaontslagen binnen de perken te houden. Grote Franse bedrijven die op omvallen staan, mogen binnenkort hun deuren niet meer zomaar sluiten. Zij moeten namelijk eerst een koper zoeken die hun bedrijf van de ondergang redt. Laten ze dat na, dan riskeren ze een boete van liefst € 1400 per werknemer. Dat lijkt op het eerste oog een sympathieke gedachte. Toch is dit niet meteen het ei van Columbus. Ten eerste is lastig te beoordelen of de verkoper goed genoeg zijn best heeft gedaan om een koper te vinden. Ten tweede gaat ook het beboeten van een toch al noodlijdende onderneming vanzelfsprekend moeizaam. Ten derde zal geen weldenkende ondernemer investeren in een verlieslatend bedrijf. Snijden in de personeelskosten is nu eenmaal vaak de enige mogelijkheid om ten minste nog iets van werk en waarde te behouden. Kopers zullen daarom altijd wachten op een faillietverklaring om zo lastenvrij door te starten. De Franse wet verandert daar waarschijnlijk niets aan. mr. Niek (N.P.J.) van de Pasch, juridisch medewerker

Stille bewindvoering mogelijk?

23 oktober 2013

Faillissementen zijn in minstens twee opzichten merkwaardige verschijnselen. Allereerst is een faillissement vaak een selffulfilling prophecy. Zodra financiers en toeleveranciers merken dat een bedrijf op de rand van een faillietverklaring staat, trekken zij zich terug om hun eigen belangen te beschermen. Zo geven zij (onbedoeld) het laatste zetje en stort het noodlijdende bedrijf alsnog in de afgrond. Vervolgens heeft het faillissement een zelfversterkend effect. Alle negatieve publiciteit creëert namelijk zoveel waardeverlies, dat soms geen levensvatbare onderneming meer overblijft. Om deze twee problemen te ontvangen is in de praktijk de zogenaamde 'stille bewindvoering' ontstaan. De rechtbank Limburg weigert met twee andere rechtbanken echter om daar aan mee te werken zolang een wettelijke basis ontbreekt. Die basis komt er nu. Gisteren publiceerde de regering namelijk een wetsvoorstel dat de geschetste praktijk wettelijk vastlegt. Kort gezegd komt de nieuwe regeling hierop neer. Een rechtspersoon die dreigt te failleren, verzoekt de rechtbank om een 'beoogd curator' en dito rechter-commissaris aan te wijzen. De rechtbank beslist achter gesloten deuren en maakt de beschikking niet openbaar. Zo kan de beoogd curator in relatieve stilte en rust een doorstart voorbereiden. Op die manier blijft meer waarde en werk behouden. Uiteindelijk zullen zowel schuldeisers als werknemers daarvan profiteren. Toch is er ook kritiek op deze praktijk en dus op dit wetsvoorstel. Ten eerste onderhandelt de beoogd curator meestal maar met één partij, die bovendien vaak uit de directe kring van het betreffende bedrijf komt. Andere marktpartijen krijgen dan geen kans om mee te dingen. Ten tweede komt een doorstarter langs deze weg misschien wel te gemakkelijk van zijn schulden af. Dat werkt oneerlijke concurrentie in de hand. Het pleit is dus nog niet beslecht. Dit wetsvoorstel is dan ook nog (lang) geen wet. Het voorstel staat nu met een toelichting daarop open voor consultatie via internet. Drie maanden lang kan iedereen er kanttekeningen bij plaatsen. Daarna onderzoekt de Raad van State het nog eens uitvoerig. De regering wil het uiteindelijke wetsvoorstel voor volgend jaar zomer bij de Tweede Kamer indienen. Het blijft afwachten of de rechtbank Limburg intussen het voorbeeld van de acht welwillende rechtbanken zal volgen, of vasthoudt aan de huidige lijn.

De strijd tegen faillissementsfraude

4 oktober 2013

Veel ondernemers hebben een eenmanszaak en zijn dus ook persoonlijk aansprakelijk voor zakelijke schulden. Sinds 1 oktober 2012 is het gemakkelijker om een bv op te richten, waardoor het privévermogen afgeschermd wordt voor schuldeisers van het bedrijf. Dat biedt helaas kansen voor oplichters, zoals ik ook zie in mijn praktijk als curator en advocaat van gedupeerden. In 2012 gingen maar liefst 7373 bedrijven failliet. Het gros daarvan betrof ondernemers die gewoon hun best deden, maar slachtoffer werden van het ongunstige economische klimaat. Naar schatting is echter bij 10 tot 20 procent van de gefailleerde rechtspersonen sprake van onbehoorlijk bestuur. Kwaadwillende lieden maken bijvoorbeeld een hoop schulden, trekken de bv vervolgens helemaal leeg en beginnen daags na de faillietverklaring vrolijk opnieuw. Schuldeisers blijven met lege handen achter. Al jaren kan de curator de bestuurder van de bv aanspreken bij ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’. Blijkt de boekhouding bijvoorbeeld niet op orde of is deze 'kwijt', dan moet de bestuurder alle zakelijke schuldeisers alsnog zelf betalen. Regelmatig is bij hem echter weinig te halen en ontvangen de schuldeisers niets. De curator zal deze dure procedure dan ook veelal niet opstarten. Om de boeven onder de ondernemers aan te pakken, wil Minister Opstelten de curatoren een nieuw wapen geven. Zij kunnen de rechter straks vragen om een zogenaamd bestuursverbod. Fraudeurs mogen dan maximaal vijf jaar geen bestuurder of commissaris meer zijn en hun naam wordt ook op internet gepubliceerd. Zo kan de rechter tijdelijk beletten dat iemand een spoor van vernielingen trekt zonder zelf een schrammetje op te lopen. Dat lijkt een goed plan, maar of het werkt? Het verkrijgen van het bestuursverbod wordt betaald uit de boedel. Dit betekent dat de opbrengst voor de schuldeisers lager wordt. Als de boedel leeg is, dan moet de curator het bestuursverbod zelf bekostigen, terwijl er geen opbrengsten tegenover staan. Het Openbaar Ministerie kan het verbod ook uitlokken maar daar zal onvoldoende capaciteit aanwezig zijn, gelet op alle bezuinigingen. Het bestuursverbod is dus op voorhand al een bot wapen waarmee faillissementsfraude niet bestreden kan worden. Het aanpakken van boeven-bestuurders kan vaak wèl door gedupeerden rechtstreeks geschieden met steun van of zelfs buiten de curator om! Bent u zelf slachtoffer bij een dergelijk faillissement? Neem dan gerust contact met mij op om de mogelijkheden te inventariseren tijdens een gratis kennismakingsgesprek!   Voor vragen of opmerkingen kunt u mij bellen (0478-556676) of mailen (gerrits@putt.nl)

De invloed van de crisis

24 juni 2013

Maar weinig mensen kunnen de aankoop van hun huis helemaal zelf betalen. Normaal gesproken zal een koper dan geld lenen van de bank. In ruil daarvoor krijgt de bank een hypotheekrecht op de woning. Als de koper achter loopt met het aflossen van de lening, heeft de bank het recht de onroerende zaak te laten veilen. Soms dreigt er dan een grote restschuld. Enkele weken geleden oordeelde de rechtbank Amsterdam in zo’n kwestie. De eisende partij in die zaak, laten we hem Jansen noemen, had eind 2006 € 150.000 geleend van de bank om een huis te kopen. Al in de loop van 2007 bouwt hij een betalingsachterstand op, omdat hij zijn woonlasten niet kan behappen. De bank gunt hem wat tijd om deze achterstand in te lopen. In 2010 en 2012 lost Jansen weer minder af dan hij zou moeten. Samen met de bank maakt hij steeds nieuwe afspraken, zodat hij toch in zijn huis kan blijven wonen. Als Jansen aan het begin van dit jaar wederom € 10.000 achter loopt, is de maat vol voor de bank. Zij wil het huis gaan veilen, maar dit staat ‘onder water’. Dit betekent dat het minder opbrengt dan Jansen nog moet betalen aan de bank. Als de veiling doorgaat, zal hij met een restschuld van € 50.000 blijven zitten! Daarom stapt Jansen naar de rechter, die de bank volgens hem moet verbieden om zijn eigendom te veilen. In de rechtszaal stelt de rechter een nieuwe regeling voor, maar de bank gelooft niet dat Jansen daarvoor genoeg geld heeft, stelt dat de maat vol is en vindt dat zij haar hypotheekrecht te gelde mag maken. In het vonnis van 13 mei 2013 oordeelt de rechtbank dat de bank coulant moet zijn nu het zo slecht gaat met de economie in Nederland. Zij moet daarom tot het uiterste gaan om een veiling te vermijden. Als een redelijke oplossing een grote restschuld voorkomt, moet de bank daar dus aan meewerken! Het maakte niet uit dat de bank al drie van dat soort afspraken moest maken met Jansen. Wel waarschuwt de rechter hem dat dit toch écht de laatste keer is. Betaalt hij nu opnieuw niet, dan staat Jansen alsnog op straat, en met restschuld van een halve ton. Dit is een opmerkelijke zaak omdat nu blijkt dat het hypotheekrecht vanwege de huidige economisch crisis niet altijd door de bank kan worden uitgewonnen via een executieveiling: een tegenvaller voor banken en een kans voor mensen die hun woning dreigen te verliezen!

Debiteuren Crediteuren

5 juli 2011

Uit recent onderzoek door kredietverzekeraar Artradius blijkt dat slechts 3% van de binnenlandse vorderingen van Nederlandse  bedrijven onbetaald blijft. Ons land scoort hiermee ver onder het Europees gemiddelde van 8% en kent het laagste percentage binnenlandse oninbare vorderingen van Europa! Als oorzaak voor het lage percentage ziet Artradius onder meer de sterke  betalingsmoraal van Nederlandse bedrijven en het feit dat Nederlandse ondernemers daadkrachtig zijn bij het innen van  facturen. Actief innende crediteuren zijn goede ondernemers, want voordat een faillissement van een debiteur wordt uitgesproken, geldt het gezegde, dat hij die het eerst komt, het eerst maalt. In een faillissementssituatie bent u als schuldeiser  gebonden aan de wettelijke rangorde die de curator in acht moet nemen. In mijn praktijk als advocaat en faillissementscurator merk ik echter dat schuldeisers ondanks deze positieve statistieken, toch vaak onbetaald blijven. Als de debiteur failleert, dienen zij hun vordering bij de curator in om de btw terug te vragen en in de hoop daar ooit nog iets op uitgekeerd te krijgen. IJdele hoop meestal! Toch kunt u als crediteur als u geconfronteerd wordt met een failliete vennootschap, zelf ook op onderzoek gaan. De Hoge Raad blijkt steeds meer bereid om toe te staan dat de bestuurder achter de failliete vennootschap ook verantwoordelijk is voor de nietnagekomen verplichtingen van die failliete vennootschap. Deze bestuurder handelt namelijk onrechtmatig tegenover de schuldeiser als hij namens de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of behoort te  weten dat de vennootschap niet aan die verplichtingen kan voldoen en ook overigens geen verhaal biedt. De bestuurder zal dan de schade die de wederpartij lijdt, moeten vergoeden. Deze norm is in vaste jurisprudentie inmiddels in vele varianten uitgewerkt. Het is niet altijd eenvoudig om vast te stellen of bij de bestuurders de bedoelde wetenschap van niet na kunnen komen, bestond. De curator kan u bij uw pogingen om uw vordering geïnd te krijgen, helpen met informatie die hij heeft  verkregen uit de hem beschikbaar gestelde boekhouding. Daarnaast kunt u uit de door de curator op internet te publiceren  faillissementsverslagen (insolventies.rechtspraak.nl) vaak belangrijke info verkrijgen. Als een bedrijf zelf besluit het faillissement  aan te vragen, is het van belang te kijken naar het moment waarop het besluit door de aandeelhouders is  genomen. Dit kunt u uit het verslag halen of moet de curator u kunnen vertellen. Vaak zit er de nodige tijd tussen het besluit tot  faillissementsaanvraag en het feitelijk uitspreken van het faillissement. Als u in die tussentijd nog opdrachten heeft  gekregen tot het leveren van zaken of verrichten van diensten, zijn er goede gronden om de bestuurder van die vennootschap  bij een later faillissement persoonlijk aansprakelijk te stellen! Voor vragen en/of opmerkingen kunt u mij mailen (gerrits@putt.nl)of bellen (0478-556676). mr. Marcus Gerrits


LAATSTE TWEETS