Schade in de toekomst
25 mei 2023Bij mededingingsprocedures zijn er winners en verliezers: er is immers vaak maar een partij die de opdracht krijgt ‘gegund’, maar het speelveld moet voor alle partijen gelijk zijn. In 2016 oordeelde de hoogste bestuursrechter dat bestuursorganen het gelijkheidsbeginsel en de transparantieplicht in acht moeten nemen bij het verlenen van schaarse vergunningen.[1]
In haar uitspraak van 11 juli 2018 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) deze lijn ook doorgetrokken naar de verdeling van schaarse subsidiemiddelen.[2] Ook bij de verlening van schaarse subsidies spelen het gelijkheidsbeginsel en de transparantieplicht dus een belangrijk rol. Het bestuursorgaan moet gelijke kansen bieden aan gegadigden. Doch verdient ook de positie van het rechtszekerheidsbeginsel, in verhouding tot het gelijkheidsbeginsel, een nadere beschouwing, daar de hoogste bestuursrechter het gelijkheidsbeginsel in haar recente uitspraak laat prevaleren op het rechtszekerheidsbeginsel.
Gelijkheidsbeginsel en transparantie bij schaarse vergunningverlening
Volgens de Afdeling geldt er een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is blijkens de afdeling ‘gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.’
Om dat gelijk speelveld te genereren, is openbaarheid met betrekking tot de (verdelings)procedure en de beschikbaarheid van schaarse vergunningen van belang. Het bestuursorgaan is volgens de Afdeling gehouden hieromtrent tijdig informatie te verstrekken en op een adequate wijze bekend te maken. Ook moet de inhoud van de verdeelregels – het moet gaan om een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering – duidelijk zijn en moet het bestuursorgaan de verdelingingscriteria gelijkelijk toepassen. Zij mag daar in individuele gevallen dus niet van afwijken. Dat hangt inherent samen met het gelijkheidsbeginsel.
Bij gelijke kansen hoort ook dat een vergunning nooit voor onbepaalde tijd kan worden verleend, maar louter voor bepaalde tijd. Concurrenten zijn bij een (schaarse) vergunning voor onbepaalde tijd immers (nagenoeg) uitgesloten van de markt. Aan de mededinging kunnen door het bestuursorgaan – bijv. bij gemeentelijke verordening – beperkingen worden gesteld, maar concurrentie mag niet volledig uitgesloten worden.
Gelijke kansen bij schaarse subsidies
In de zaak van 11 juli 2018 had een bedrijf een subsidie aangevraagd bij de provinciale overheid. De subsidieregeling bevatte een zogenaamd subsidieplafond. Op volgorde van binnenkomst zou – indien aan de voorwaarden werd voldaan – subsidie worden toegekend, doch tot het moment dat het plafond werd bereikt. Met andere woorden: wie het eerst komt, wie het eerst maalt. De aanvraag moest worden ingediend via een zogenaamd webportal, maar door technische problemen bleken de aanvragen van enkele bedrijven niet tijdig binnen te zijn. Het bestuursorgaan vond dat de inschrijvers geen gelijke en eerlijke kans hebben gehad om bovenaan de ranglijst te komen en daarom besloot het bestuursorgaan dat gegadigden zich die dag nog per mail konden melden, waarna een notaris door middel van loting de ranglijst zou vaststellen. Geen onbelangrijk detail is dat loting volgens de subsidieregeling niet mogelijk was. De mogelijkheid van loting werd echter alsnog vastgelegd in de – dus aangepaste – subsidieregeling en met terugwerkende kracht toegepast.
De hoogste bestuursrechter boog zich over deze situatie en oordeelde dat uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeit dat de regels voor het verdelen van de subsidie voorafgaand aan het aanvraagtijdvak vastgesteld en bekend gemaakt dienen te worden. Een wijziging met terugwerkende kracht past daar niet in.[3] Deze benadering van het rechtszekerheidsbeginsel staat in deze casus echter niet op zichzelf, want de Afdeling plaats het gelijkheidsbeginsel in dezen voor het rechtszekerheidsbeginsel.
Bij de procedure ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’ heefteen aantal gegadigden geen eerlijke kans gekregen, omdat niet meer evident vastgesteld kon worden – door de technische storing in het webportal – wat de aanvraagvolgorde was. Het bestuursorgaan besloot deze procedure, met terugwerkende kracht te vervangen door een notariële loting, waardoor ‘alle aanvragers weer gelijke kansen gekregen’ aldus de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De Afdeling oordeelde dat onverkorte toepassing van het hier aan de orde zijnde rechtszekerheidsbeginsel evenwel een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel zou inhouden, waarmee de Afdeling duidelijk voorrang heeft verleend van het gelijkheidsbeginsel op het rechtszekerheidsbeginsel.
Bij de verlening van schaarse subsidies dient een bestuursorgaan dus gelijke kansen te bieden aan gegadigden, waar het rechtszekerheidsbeginsel op achterstand kan blijven. Naast het bieden van gelijke kansen moet het bestuursorgaan natuurlijk de eerder beschreven transparantie omtrent de procedure waarborgen.
Heeft u vragen over het verkrijgen van (schaarse) vergunningen en/of subsidies? Neem dat contact op met advocaat mr. drs. Bram Dirkx. Dat kan door een e-mail te sturen naar dirkx@putt.nl of te bellen naar 0478-556674.